商业机密是私有制和商品经济的产物，古之秘籍，今之配方都可以构成商业机密的保护客体。TRIPS协议》将商业机密纳入知识产权之列，我国《民法典》也将商业秘密看作独立的知识产权权利，《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等法律和法规均有涉及商业机密的规定，商业机密因其权利外观难以明确，内容相对抽象，具有不确定性和隐蔽性等特点，在司法实践中一直是争论的焦点和难点。

  反不正当竞争法第9条指出：本法所称的商业机密，是指不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业机密大致上可以分为以技术相关的技术信息和以经营活动相关的经营信息。反不正当竞争法以“等”字逐步扩大了商业机密保护信息的范围，使其将不属于技术信息和商业信息但符合构成要件的信息也纳入商业机密的包括范围。

  《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“若干规定”）第1条定义相关的技术信息：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

  技术信息也被称为非专利技术，专利是以技术公开来换取一定的保护期，而技术信息随着技术的发展长期保密或者逐步以专利和非专利形式公开，技术信息作为商业机密保护的基础是因能给权利人带来商业经济价值而采取一定的保密措施的非公知信息。《江苏省高级人民法院侵犯商业机密民事纠纷案件审理指南（修订版）》（以下简称“指南修订版”）指出权利人主张技术信息构成商业机密时，需要明确构成技术秘密的详细的细节内容，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。在苏威尔案中，江苏高院认为：权利客体，作为当事人诉请保护其权利的前提，一定要有明确的范围和具体的内容。在本案中，主张享有商业机密的权益的一方苏威尔公司，需要首先对单个仪器的工业设计能够成立商业机密信息，进而取得法律保护的详细的细节内容进行说明解释，以证明该工业设计的秘密性。然而，苏威尔公司并没有对具体的仪器的设计不同于所属领域的公知技术而具有独特的内涵作出明确清晰的说明，故法院认为苏威尔公司所主张的仪器的工业设计的技术信息的秘密性不能得到认定，其主张享有的商业机密信息的权益不能成立[1]。

  若干规定第1条定义相关的经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。经营信息在商业经营中形成能给权利人带来商业经济价值并采取一定保密措施的非公知信息。指南修订版指出权利人主张经营信息构成商业机密的，应当精确指出构成商业机密信息的详细的细节内容，并说明该内容与公众所知悉信息的区别。

  司法实践中将反不正当竞争法第9条中商业机密的构成要件概况为三项，即“不为公众所知悉”指秘密性、“具有商业经济价值”指价值性和“经权利人采取对应保密措施”指保密性。

  秘密性是商业信息构成保护的基础，其强调商业信息的秘密状态，公权力保护的是区别于公有领域的商业信息，即秘密点，在司法实践中确定秘密点是通过：商业机密权利人明确商业机密的内容、区分要求保护的商业机密信息与公知信息的不同、表述商业机密的构成。秘密点的确定有一个过程，即一个可以随着司法活动的进行动态调整并需要在一审法庭辩论结束前明确的过程，如彼爱琪案中，原审法院基于彼爱琪公司由其原主张的7项技术秘密点根据鉴定所作变更情况，最终确定彼爱琪公司主张商业机密保护的技术信息为二次绕组线径和匝数的区域分布，并确认上述2项技术信息构成商业机密，原审庭审中，由于彼爱琪公司又主动放弃了对匝数区域分布技术参数的比对，故原审法院仅对二次绕组线]。

  3、4条以概括加例举的方式从正反两方面界定秘密点的范围，即“不为公众所知悉”。其公众是指信息所属领域的有关人员，在司法实践中应该是现有或者潜在的同业竞争者，即使一项信息在另外一个行业是公众所知悉的，但是在本行业具有使用价值并且是秘密的，那该信息对本行业来说仍具有秘密性。

  “普遍知悉”和“容易获得”，这里是“和”的关系，要求两个要件同时满足，普遍知悉具有客观性，1是要求知悉客体的客观存在，即商业信息不因权利人单方面的意愿而改变该信息被同业竞争者所知悉的客观事实。如在电讯案中，山东高院指出：电讯公司本案主张的“商业机密”信息已经其1991年电位溶出分析仪发明专利文献公开[4]。2是知悉的程度，即商业信息是被同业竞争者全面充分的知道，而不是泛泛的了解，如在蒋光辉案中，无锡中院认为：不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得，而且“知悉”和“获得”不能仅仅是一知半解，而应是全部获得[5]。普遍知悉具有相对性，其允许权利人在采取保密措施的情况下让负有保密义务的人员知悉，而不是除权利人外的任何人都不知道，因为在生产经营以及商业活动中特定人员必然要接触、知悉、掌握相应的商业信息，否则，生产经营活动便没有办法进行。“容易获得”要求商业机密处于保密状态，获得该信息具有一定难度，对于来自公共领域但经过努力付出加工而来的特定信息，也可以构成商业机密。在万联案中，上海高院认为：虽然单个用户的注册用户名、注册时间等可能易于获取，但是涉案网站数据库中50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等一一对应的信息组成的综合海量用户个人信息并不易被相关领域的人员普遍获悉和容易获得，因此认定涉案网站数据库中相关用户个人信息具有秘密性

  [6]。“不为公众所知悉”主要是要求作为商业机密的信息要有一定的新颖性，其不同于专利法中的“新颖性”，专利法的新颖性是在申请日前，专利不为国内外公众所知，其不一定要求公众已经所知，而是处于一种公众想知就能知的状态，而商业机密的新颖性即主张的信息应当与公知信息具有最低限度的不同就可以认定具有这种新颖性，其新颖性能够达到符合专利授权条件的新颖性，其新颖性同样也可以是各个组成部分分开来看都不具有秘密性，但组合起来作为一个整体以后有不为公众所知的质变，如利玛案中，上海浦东法院认为：尽管CRM管理系统程序收录进来的内容很大部分是来自现有公共领域的内容与其他记载，但是对这一些信息的编排与汇总筛选使其信息产生的积极的效果，体现了原告的付出的成本与努力，认定其信息符合“不为公众所知悉”要件

  权利人带来潜在或现实的竞争优势或经济利益。商业机密的价值体现在商业经济价值，而具有诸如精神价值等其他的非商业经济价值的，不构成商业机密。

  “三要件”和“四要件”的说法，两者的分歧就在于实用性，“四要件”认为实用性是独立存在的，“三要件”认为价值性包含实用性，现行法采用“三要件”的说法。即那种具有直接的或者潜在的经济价值、能够为权利人带来积极竞争优势的信息可以构成商业秘密；如在瑞昌案中，河南高院认为：瑞昌公司主张的2010销售政策内容有销售奖金计算和发放、回款奖金的分配、销售指标的界定、客户档案的考核管理、区域人员的调配、工资体系等内容，必然的联系到销售人员的积极性以及销售业绩的增长，对于瑞昌公司的经营销售具有现实和潜在商业经济价值[8]。同时虽然没有直接的或者潜在的商业经济价值，如实验失败的数据等，但是一旦竞争对象获取并对竞争对手具有商业经济价值，用来维持权利人竞争优势的信息，一样能构成商业机密。如辉瑞案中，上海浦东法院认为：对于合成失败的部分结构式，将此种消极信息直接应用于实践往往无法直接取得现实的经济利益，但可以帮助拓宽研究思路，亦具有实用性和价值性[9]。2.3保密性

  主观性，即权利人主观上应有保护该项商业机密信息的意愿，并要求负有保密义务的人员足以意识到商业机密的存在，具体表现在为达到防止信息泄漏的目的而采取了相应措施，如建立保密制度、员工素质培训、保密信息告知、签订保密协议/条款等。B

  客观性，即权利人所采取的措施在一般的情况下足以防止涉密信息泄漏并和普通信息相区分，如密级管理、区分和限制保密场所、区分和管理商业机密载体、禁止和限制电子设备等。如在ElectroCraft案中，美国法院虽然开始认定了原告对自己的工艺技术秘密采取了一定的保密措施，但之后却查明原告的保密程度并不符合标准要求：被告举证对方虽然有保密措施，但保密措施跟着时间的推移其严密程度所剩无几，工作厂房虽然有保安驻守，但人员出入自由，厂房入口未有警示标志且24 小时未上锁；对于研发的设计图纸只是简单丢弃并未做销毁处理。与工作人员签订的保密协议，并未有具体指明哪些是商业机密的条款等。这些保密措施的“松懈”让法院支持了被告的抗辩理由[10]。C适当性

  ，体现为权利人所采取的措施应该是合理的、相适应的，即保密措施要与信息的商业经济价值等详细情况相适应，而不是万无一失的义务，正如杜邦案中，美国法院认为的：法律要求企业对其商业机密采取一定的措施应当在合理的范围内，保密措施如同路边的一道栏杆，只能警告行人“禁止入内”。要求企业为其商业机密营造一座滴水不漏、能够防范任何不可预测和察觉的产业间谍行为的堡垒，是不现实的[11]。最高院在蓝星商社案中，认同了原审法院没有采取了合理的保密措施的观点：在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施[12]。2侵权认定

  权利人若控告侵权人侵犯其商业机密，需要对商业机密的存在即商业机密符合法定构成要件、双方信息相同或实质性相同和侵权人采取不正当手段侵犯商业秘密进行举证。权利人因举证责任和证明标准等较难把握出现胜诉率较低、撤诉率较高等问题，在司法实践中，权利人因取证难，往往先通过刑事或者行政程序，借助公权力收集取证，为了减轻权利人的证明责任，司法实践中产生了

  “接触+实质性相同-合法来源”的审判思路，即：在商业机密权利人举证证明侵权人的信息与权利人的商业机密信息是相同的或者实质性相同，并且举证证明被告有接触其商业机密的机会后，就推定被告实施了侵权行为，此时，需要被告举证证明涉案信息的合法来源，并在现行《反不正当竞争法》第32条第1款予以明确。而现行《反不正当竞争法》第32条第2款“表明”更进一步降低了权利人的举证难度。2.1实质性相同

  “普通人”标准，是从信息所属领域的普通技术水平的人员而非该领域具有较高水平的专家的角度，凭借自己的知识、经验判断相关技术信息是否相似，如果其认为两者属于显而易见的相似，则可以认为实质性相同。法律不要求权利人证明侵权人的信息与其商业机密完全相同，只需要证明侵权人的信息与其商业机密实质性相同即可。其证明方法是将侵权人的信息与权利人确定的秘密点进行比较，判断双方信息的秘密点是否具有同一性。若干规定第13条给出了实质性相同的具体比对依据，即信息的相似程度、是否容易想到、用途等方面是否有实质性差异以及与公有领域的区别等方面综合考虑。在涉及技术秘密的案件中，由于技术秘密的专业性、技术性较强，

  在司法实践中，往往委托专业的鉴定机构对权利人主张的秘密点先做“非公知性”鉴定，其中非公知性主要是通过专利检索、文献查询等方法确定，并在非公知性的基础上再针对侵权人的技术信息与权利人主张的秘密点做同一性鉴定。鉴定只能进行事实认定，不能进行法律认定，鉴定结论作为一种证据，必须经过质证和审查判断才能作为认定事实的依据，特别是对于重要案件往往出现多份鉴定意见的情况下，需要公权力机关有所取舍，如在当当案中，当当自行委托的鉴定机构和一审法院经双方认可的鉴定机构之间，上海高院认为：在没有证据证明京洲鉴定中心以及公信扬鉴定所在鉴定过程中存在瑕疵的情况下，本院对当当自行委托科技鉴定所的鉴定意见不予采信[13]。司法鉴定并不是对专业技术的事实进行审查认定的必选项，在权利人说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别后，法院应当尽可能自行对事实问题作出判断，特别是存在专家证人及技术调查官制度建立的背景下，只有对于穷尽其他证据调查方法难以查明的涉案关键事实才需要委托鉴定，以减轻当事人负担。对于经营信息，因为经营活动的相似性和复杂性，导致经营信息的秘密点没有统一的认定标准，无法进行针对性的检索查询，针对该问题，《

  北京高院关于反不正当竞争法修改后商业机密司法审判调研报告》指出:法院往往综合全案证据直接作出相应判断。一般从信息核心部分的形成过程、信息的相似程度、被告与信息的接触可能性等方面进行考量。如果上述几个方面均相同，且被告无法对其所用信息的来源作出合理解释，则法院一般会认定被告所使用的信息即为权利人主张的经营秘密[14]。2.2接触

  9条，侵权人采用的不正当手段主要有盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、违反保密义务等侵犯商业机密的行为，但由于商业机密侵犯行为的复杂性和侵权手段的秘密性，若要让权利人以提供直接证据的方式举证侵权人的侵权事实往往是很困难的。因此，在“接触+实质性相同”中需要权利人证明接触的可能，该接触不是泛泛而谈，而是足以知悉商业机密的“接触”，即具有足以获取商业机密的条件。如在优网案中，广州白云法院认为，原告无法举证证明被告如何通过黑客手段侵犯其主张的商业机密，即无法证明被告“接触”其商业机密，而驳回了原告的诉讼请求[15]。

  32条第2款对于接触的初步要求进一步降低，其要求有证据“表明有渠道或者机会获取商业机密”后，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业机密的行为。指南修订版中指出：在审理过程中，应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。此处规定涉及的是举证责任转移而非举证责任倒置，举证责任转移是指在诉讼中，根据谁主张谁举证的原则，当事人为了证明自己的主张或反驳对方的主张，举证的责任由一方向另一方转变的情况，而举证责任倒置指在特殊的案件中，把原告承担的举证责任倒置到被告一方，如被告不能举证，就应承担不能举证的败诉责任，也就是说虽然一定程度上减轻权利人的责任，但是一旦对方提供反证，权利人还是需要进一步证明自己的主张，其依据原则还是基于民事证据“谁主张、谁举证”的优势证据原则。司法实践中最常见的是

  ，侵权人作为权利人的员工或前员工的，这时需要考虑其工作岗位是否有可能接触到商业机密；侵权人是否曾经与权利人进行过商业洽谈等合作关系，从而可以接触到商业秘密等。2.3合法来源

  权利人完成上述举证责任后，侵权人可以提供证据反驳权利人主张的信息不符合商业秘密的构成要件等。在司法实践中，当原告的举证责任满足后，侵权人往往可以根据《反不正当竞争法》的例外情形抗辩。

  12 条、第 13 条均承认了例外情形。该例外情形对应于“接触+实质性相同-合法来源”中的“合法来源”，即权利人举证“接触加实质相同”后，其举证责任就将转移给侵权人来承担，侵权人若不能举证自己的信息具有合法来源，将承担不利的法律后果。合法来源抗辩主要包括自行开发研制、反向工程、善意取得、基于信赖关系等。A

  自行开发研制是指行为人通过创造性的智力劳动获得与商业秘密权利人人相同或相似商业秘密的行为。商业秘密不像专利具有公示性，在其采取保密措施的情况下，反不正当竞争法规制的是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、违反保密义务等不正当手段侵犯商业秘密的行为，而行为人以诚实劳动、公平竞争的方式参与竞争恰恰是市场竞争的需要，否则将某些特定的程度上架空专利制度。在司法实践中，行为人在举证时应当重点关注“自行”的证据，向法院提交投入资金、人力成本、技术研发等自行开发有关的证据。如在舒尔公司案中，北高院认为原告前员工张某到被告公司来参加工作前，被告公司已经研发出了诉争的“天水来”牌饮水机，原告未举证被告张某具有侵犯商业机密不正当行为。其次，被告公司提交了反向工程的证明，是借鉴研究其他产品的基础上并与第三方相关模具生产加工厂商合作才研发出了具有自己品牌核心技术的软水机产品。既然无法认定原告前员工有披露原告技术秘密的行为，也不能认定被告公司能够接触其技术秘密的存在，所以，虽然两者讼争产品的技术信息有相似之处，但应该对被告公司所主张的技术信息合法来源给予支持[16]。B

  反向工程是指通过技术手段，对从公开渠道取得的产品，进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，其往往需要投入人、财、物等大量精力。特别是当前我国正处于产业升级的关键时期，很多技术需要借鉴国外先进技术，这也是追赶超越的必经阶段，反向工程能促进市场竞争，打破商业机密权利人的垄断。若干规定第14条也借鉴了美国的“净室程序”，即只有针对合法取得的产品才能实施反向工程，对于不正当手段获取权利人商业机密后形成的产品不支持反向工程认定。在司法实践中，行为人在举证时应当重点关注“合法”的证据，向法院提交合法取得、投入资金、人力成本、技术研发等反向工程有关的证据。如在青岛捷适案中，北高院认为：鉴于郭磊在青岛捷适任职期间实际接触过涉案模具技术图纸，且北京捷适、郭磊、商文明、徐啸海等未提交其确实是通过反向工程手段实际获取涉案技术秘密的证据，故本院对其反向工程抗辩不予支持[17]。C善意取得来源于民法典，民法典第311条规定

  当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定即1、第三人善意取得，2支付合理对价。一般认为《反不正当竞争法》第九条规定的明知或应知的第三人是“恶意第三人”，而反不正当竞争法没有对“善意第三人”做出规定，结合两者的认定，商业机密的善意取得是指披露人将以不正当手段获取的商业机密披露、许可给第三人，而第三人不知道且没有理由知道该商业机密的存在及披露人的不正当行为，且支付了合理对价。《技术合同纠纷司法解释》第12条规定了善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。在青岛公用设计院案中，北京知识产权法院从以下三个方面论证：1使用主体方面来讲，青岛公用设计院并非上述技术秘密的直接使用者，而是相关产品的终端用户，其善意取得涉案软件的所有权，不属于反不正当竞争法规制的“第三人”,2从主观意图方面来讲，青岛公用设计院在交易过程中尽到了合理注意义务，并不存在过错，3从后续影响方面来讲，青岛公用设计院继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益。从而认定青岛公用设计院不需承担商业机密侵权责任[18]。D个人信赖，不正

  当竞争司法解释第13条规定客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。最高人民法院的座谈会精神也指出个人信赖一般适用于医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业。现实中员工跳槽、客户流失引发的侵犯商业机密现象非常普遍，员工离职是正常的人员流动，离职创业也是正常的经营自由，除非双方有竞业禁止协议对此作出明确的规制。个人信赖的前提1是商业机密的成立，2是排除“不正当手段”，3是员工与原单位没有明确的约定。在司法实践中，行为人举证方式主要有两种，一是客户出具相关的书面说明，二是客户出庭作证。如在北京某某科贸公司案中，上海浦东法院认为：“本案中原告需对以下事实承担举证责任：1.其主张的公司属于商业机密中的客户名单范畴；2.被告楼某某、杨某某在职期间接触了客户名单；3.三被告在经营中使用了客户名单。因被告楼某某、杨某某与原告之间的劳动合同并无特别约定，故即便原告完成了上述举证责任，只要被告能够证明系客户自愿选择与自己或其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段”[19]。总结

  商业机密案件存在原告撤诉率高、败诉率高等特点，在诉讼过程中，双方往往围绕商业机密的构成要件、合法来源等焦点问题展开，本文通过对商业机密的保护客体、构成要件、侵权认定等方面的梳理针对诉讼过程中存在的问题予以说明。

  [1]江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第 063 号民事判决书.

  无锡市中级人民法院（2017）苏02刑终38号刑事判决书.[6]上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第 100 号民事判决书.

  上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第5号民事判决书.[8]河南省高级人民法院（2019）豫知民终282号

  民事判决书.[9]上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑（知）初字第42号刑事判决书.

  北京高院关于反不正当竞争法修改后商业机密司法审判调研报告[J].[15]广州市白云区人民法院（2007）云法民三初字第47号民事判决书.

  北京市高级人民法院(2003)高民终字第981号民事判决书.[17]北京市高级人民法院（2017）京民申4800号

  民事判决书.[18]北京知识产权法院（2018）京73民终1249号民事判决书.

  上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三（知）初字第173号民事判决书.返回搜狐，查看更多责任编辑：

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